Acquisition d'entreprises en difficulté

Acquisition d'entreprises en difficulté -

3. Le mode de traitement des actifs cessibles et des éléments
inscrits dans la reprise

3.1 le périmètre de l'offre
Le candidat repreneur indiquera dans sa proposition ce
qui s'inscrit dans son offre est ce qui en est exclu.
On rappellera que l'offre doit porter sur un ensemble
d'éléments permettant une activité autonome.
Ainsi, l'offre doit nécessairement porter sur :
- Les éléments incorporels, la clientèle, les contrats commerciaux, etc.
- Tout ou partie des moyens commerciaux ou de production
- Tout ou partie des contrats de travail
Par contre, peut-être tenu à l'écart de l'offre :
- Un immeuble
- Un contrat de bail
- Certains matériels non indispensables à l’activité.
- Certains contrats
- Certains contrats de travail
De plus, il faut savoir que l'offre ne peut porter de fait sur un tout non
défini de manière détaillée qui comporterait des biens non identifiés
dans le dossier de cession et d'appels d'offres.
Si donc l’auteur de l’offre observe que certains actifs sont restés à
l'égard du dossier candidat repreneur, et que le candidat repreneur
entend faire figurer ses actifs dans le périmètre de son offre, il est
impératif de le signaler aux organes de la procédure (Administrateurs
judiciaires, Mandataires de justice, Juge commissaire). À défaut de quoi
ces actifs, dès lors qu’ils auront été identifiés, resteront à l'écart du
périmètre de la reprise.

3.2 Les éléments incorporels.
La cession des éléments incorporels en tout ou partie appartenant au
fonds de commerce est indispensable.
Ces éléments incorporels doivent faire l'objet d'une description précise
et, le cas échéant, d'une estimation inclue dans le dossier candidat
repreneur mis à la disposition soit par l’entreprise soit par les organes
de la procédure.
En tout état de cause, même si le dossier mis à la disposition du
candidat repreneur ne fait pas mention d'une estimation des éléments
incorporels, le candidat repreneur se doit de proposer selon sa propre
appréciation une valeur de reprise des éléments incorporels.

3.3 Les actifs immobiliers
Qu'ils soient ou non grevés d'un privilège ou d'une hypothèque, les
immeubles (terrain ou bâtiment dans lesquels l'activité industrielle ou
commerciale est exploitée) peuvent faire partie du plan de cession.
Ils doivent alors être décrits et estimés de façon détaillée dans le
dossier mis à la disposition du candidat repreneur.

3.4. Les éléments corporels mobiliers non grevés de sûretés
Il s'agit du matériel d'exploitation, mobiliers, véhicules, agencement,
appartenant en propre à l'entreprise en redressement judiciaire ou en
liquidation judiciaire, qui ne sont grevés d'aucune sûreté et dont le
détail et la valeur estimée figure au dossier de cession. Conformément
aux dispositions de la nouvelle législation un commissaire-priseur est
nommé à cet effet par le Tribunal de Commerce lors de l'ouverture de la
procédure collective, en chambre du conseil afin d'effectuer un
inventaire précis et chiffré.
L'offre d'acquisition portant sur un ensemble de biens, il est préférable
que l'offre porte sur l'ensemble des actifs corporels.
Toutefois, aucune disposition légale n'interdit d'exclure du périmètre du
projet de reprise tel ou tel bien qu'il ferait alors l'objet d'une réalisation
distincte.

3.5. Les éléments corporels mobiliers grevés et de sûreté spéciale
Il s'agit des matériels d'exploitation, d'outillage, de mobilier, des
véhicules, affectés à l'exploitation et n'appartenant pas en propre à
l'entreprise faisant l'objet de la procédure de redressement judiciaire
mais néanmoins grevés d'un gage ou d'un nantissement au profit d'un
créancier prêteur, ou de biens immobiliers financés par les crédits
garantis par une sûreté immobilière.
L'article L. 642-12 du code de commerce stipule en outre que lorsqu'un
tel bien fait partie du périmètre de l'offre et que par ailleurs la sûreté
qui le grève a été prise en garantie d'un prêt ayant servi à son
financement, la charge des échéances d'emprunt restant due au jour du
jugement de cession et à compter du transfert de propriété est
transférée au candidat repreneur.
Il s'agit là d'une obligation légale à laquelle ni le cédant, ni le
cessionnaire, ni le tribunal de commerce, ne peuvent déroger.
Il s’en suit que si un tel bien figure parmi les actifs cessibles et qu'il est
placé dans le périmètre de l'offre, le candidat repreneur devra tenir
compte de ce transfert obligatoire de charge, il l'obligera, à compter du
transfert de propriété, c'est-à-dire lors de la signature des actes de
cession et non du jugement rendu le tribunal de commerce, à payer les
échéances de l'emprunt restant à échoir jusqu'au terme du contrat.
Il s'agit incontestablement d'un complément de prix payable à compter
du transfert de propriété (signature des actes de cession) et représenté
par les échéances restant dues sur le crédit ayant servi à financer le
bien. Il faut donc tenir compte de cette charge supplémentaire à déduire
du prix proposé dans le cadre de l’élaboration de l'offre d’acquisition.
Si donc le candidat repreneur n'entendait pas supporter ces charges
d'emprunt, au motif qu'il estimerait que les échéances restant dues sont
supérieures à la valeur vénale du bien, il disposerait alors comme
solutions :
1. D'exclure ce bien du périmètre de son offre de reprise
2. De renégocier avec le créancier titulaire de la sûreté des délais et le
montant des échéances à échoir consécutivement au transfert de
propriété
3. De solliciter auprès du tribunal de commerce des délais extra
contractuels afin d'acquitter les échéances restant à échoir à compter du
transfert de propriété.

3.6. Les immobilisations financières
Il peut s'agir de participations financières dans d'autres sociétés.
Ces éléments peuvent figurer dans le périmètre de la cession ou en être
exclus.
S'ils y figurent, il conviendra que le candidat repreneur propose un prix
pour leur acquisition.
Si les statuts de la société au titre de laquelle des participations seront
cédées comportent une clause d'agrément du nouvel associé, cette
clause garde son plein effet et la cession des titres est alors soumise à
la condition préalable de l'agrément du cessionnaire.
Il peut s'agir aussi de dépôt, cautionnements et garanties affectés à des
contrats repris par le cessionnaire (dépôt de garantie, caution, etc.).
Dans ce cas le candidat repreneur s'engagera à rembourser ledit dépôt
de garantie auprès de l'administrateur judiciaire ou du mandataire de
justice lors de la signature des actes de cession.

3.7 Les valeurs d'exploitation
Les valeurs d'exploitation (c'est-à-dire les matières premières,
marchandises, produit des travaux en cours, stock, etc.) qui pourront
figurer dans le périmètre de la cession sont bien entendu celles qui
seront relevées au jour de l'entrée en jouissance du candidat repreneur
élu par le tribunal de commerce.
Il devra y avoir un état contradictoire des créances réciproques et des
travaux en cours ainsi qu'un récolement d'inventaire (à nouveau un
inventaire sera effectué par un commissaire priseur afin de constater
qu'aucun des actifs corporels cédés n'a disparu).
Le détail et la valorisation des valeurs d'exploitation figurant au dossier
de reprise remis par les organes de la procédure ou par l’entreprise sont
donc donnés à titre indicatif.
Différentes méthodes peuvent être proposées par le candidat repreneur
pour valoriser les stocks et les encours au jour de la cession.
Elles s'appuieront en général sur un relevé quantitatif réalisé à cette
date et une valeur résultant des prix de revient d'achat ou des coûts de
production.
Dans sa proposition, le candidat repreneur précisera les bases selon
lesquelles il offre la reprise des valeurs d'exploitation selon leur nature
ainsi que les modalités et garanties de paiement du prix proposé.

3.8 L'incidence d'un gage avec dépossession
Certains éléments corporels (principalement des stocks de matières
premières ou de produits finis) peuvent être gagés au profit de créancier
prêteur et placés par convention entre les mains d'un tiers gardien qui
en assure la détention pour le compte des créanciers.
Ces actifs corporels sont alors sortis du patrimoine de l'entreprise
faisant l'objet d'une procédure de redressement judiciaire qui ne peut en
disposer librement et qui doit à cet effet prendre un accord avec les
créanciers nantis.
Dès lors qu'un tel gage avec dépossession existe, le candidat repreneur
doit négocier et offrir la reprise de ce stock directement avec les
créanciers nantis sous le contrôle du juge commissaire.

3.9 Les autres actifs circulant
Il n'est pas d'usage que les créanciers de quelque nature qu'elles soient
et notamment les créances clients soient intégrées dans le périmètre de
la reprise.
Ainsi, après l'arrêté du plan par le Tribunal de Commerce, ces créances
sont recouvrées par les organes de la procédure.
On peut néanmoins rencontrer des situations où le candidat repreneur
se trouve mieux placé que les organes de la procédure pour recouvrer
les créances clients de l'entreprise cédée.
Dans ce cas, l'offre peut comporter une proposition de reprise du
compte client.
Par ailleurs, il existe des créances qui par leur nature ne peuvent être
recouvrées que par l'exploitant en exercice.
Dans ce cas dès lors que ces créances seraient recouvrées par le
cessionnaire postérieurement au jugement de cession, celui-ci
s'engagerait à en reverser le montant nominal au commissaire à
l’exécution du plan.
3.10 L'incidence des clauses de réserve de propriété.
Qu'elles portent sur des biens corporels ou sur des marchandises livrées
à l'entreprise en redressement judiciaire, les clauses de réserve de
propriété peuvent être invoquées par le créancier impayé dans un délai
de trois mois suivant la publication du jugement d'ouverture de
redressement judiciaire de son débiteur au BODACC.
Il est donc possible que dans certaines situations, le plan de cession soit
arrêté par le tribunal avant que le délai de revendication ne soit
totalement expiré.
Si donc une demande en revendication est formulée et acceptée dans
les délais, mais après l'arrêté du plan de cession rendu par le Tribunal
de Commerce, cela crée au profit du créancier revendiquant un droit à
récupérer les marchandises ou à en percevoir le prix.
Dans ces conditions et sauf accord pouvant intervenir entre le créancier
revendiquant les administrateurs du cédant, le créancier peut prétendre
à être remis en possession de son bien.
Il est donc stipulé aux actes d'engagement que dans un tel cas l'offreur
élu obtient restitution de la part du prix de cession correspondant aux
biens visés par la revendication.

3.11 Les contrats portant sur des biens immobiliers, mobilier et des services.
L’article L. 642-7 du code de commerce stipulent :
Aliéna 1 « Le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location
ou de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de
l'activité, au vu des observations des cocontractants du débiteur
transmis au liquidateur ou à l'administrateur judiciaire ».
Aliéna 2 « Le jugements qui arrête le plan de redressement emporte
cession de ces contrats mêmes lorsque la cession est précédée de la
location-gérance prévue à l'article L. 642-13 ».
Aliéna 3 « Ces contrats doivent être exécutés aux conditions en vigueur
au jour de l'ouverture de la procédure collective, nonobstant toute
clause contraire ».
Aliéna 4 « En cas de cession d'un contrat de crédit-bail, le crédit
preneur ne peut lever l'option d'achat qu'en cas de paiement des
sommes restant dues dans les limites de la valeur du bien fixée d'un
commun accord entre les parties ou, à défaut, par le Tribunal de
Commerce à la date de cession ».
C'est donc le Tribunal de Commerce qui, dans son jugement adoptant le
plan de cession au profit du candidat repreneur élu, détermine les
contrats qui seront poursuivis par le cessionnaire. Si le Tribunal a
imposé la poursuite d'un contrat contre la volonté du candidat
repreneur, celui-ci aurait la faculté d'exercer une voie de recours, au
motif qu'il ait été placé à sa charge des obligations auxquelles il n'a pas
souscrit lors de l'élaboration de son plan de reprise.
Le jugement qui arrête le plan emporte cession des contrats au
cessionnaire.
Cette cession prend effet au jour de l'entrée en jouissance fixée par le
jugement arrêtant le plan, même lorsque la cession est précédée d’une
location-gérance prévue à l'article L. 642-13 du Code de Commerce.
Le repreneur doit exécuter les contrats dans les conditions qui étaient
en vigueur au jour de l'ouverture de la procédure de redressement
judiciaire de l'entreprise cédante.
Il est possible néanmoins que certains contrats cédés aient faits l'objet
de modifications durant la période d'observation.
Celle-ci ne s'impose pas au cessionnaire qui ne peut s'en prévaloir (par
exemple une réduction de loyer). Le repreneur peut demander le
respect des obligations telles qu'elles existaient au jour du jugement
d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire.
Bien entendu le cessionnaire est tenu des obligations permanentes du
contrat.
- Garnir les locaux loués.
- Respecter les éventuelles servitudes.
- Réaliser les entretiens et grosses réparations le cas échéant
- Assurer les biens mobiliers ou immobiliers
- Fournir les cautions et dépôt de garantie prévue aux contrats, etc.
Le tribunal de Commerce ne peut accorder aucune modification aux
termes et aux conditions d'exécution des contrats cédés.
La seule exception à ce principe concerne les délais de paiement que le
Tribunal de Commerce peut imposer aux cocontractants pour assurer la
poursuite de l'activité (articles L. 642-7 du code de commerce, aliéna 3).
Sur les délais de paiement que le tribunal de commerce peut imposer :
Certaines juridictions estiment que ces délais ne peuvent déroger à la
durée du contrat et doivent s'inscrire dans le calendrier contractuel.
Des auteurs estiment que le Tribunal de Commerce à la faculté
d'imposer aux cocontractant le délai de grâce de l'article 1244-1 un du
Code civil dont la durée est limitée à deux ans.
Enfin d'autres estiment que la faculté pour le Tribunal de Commerce
d'imposer des délais s'impose aux cocontractants et se substitue au
terme du contrat et n'est soumise à aucune limitation quant à sa portée.
Les contrats concernés par ces dispositions sont :
- Les contrats de locations mobilières ou immobilières
- Les contrats de location-gérance du fonds de commerce
- Les contrats de location financière de matériel, mobilier ou
équipements divers.
Les contrats de fourniture de biens et de services exécution successifs :
- Les contrats d'assurance.
- Les contrats d'approvisionnement.
- Les contrats de franchise, concessions, licence.
- Les conventions de financement et de garantie.

3.12 Les contrats de crédit-bail mobilier et immobilier
L'aliéna 4 de l'article 642-7 du Code de Commerce subordonne la levée
de l'option d'achat et donc le transfert de propriété au règlement du
solde du contrat en ce compris les loyers laissés impayés par le débiteur
avant la cession et ceux à concurrence de la valeur actuelle du bien,
fixée d'un commun accord entre les parties ou à défaut par le Juge
Commissaire.
Cependant, le texte réserve les nouvelles conditions de cette levée
d'options d'achat aux seuls cas des contrats de crédit-bail au titre
desquels le Tribunal de Commerce a imposé des délais de paiement
pour assurer la poursuite de l'activité.
C'est ainsi que l'article 642-7 aliéna 4 précises :

Aliéna 4 : « en cas de cession d'un contrat de crédit-bail, ces délais
(ceux imposés par le tribunal de commerce pour la poursuite de
l'activité en application de l'article L. 642-7 aliéna trois) prenne fin, si
avant leur expiration, le crédit preneur lève l'option d'achat »
« Cette option ne peut être levée qu'en cas de paiement des sommes
restant dues dans la limite de la valeur du bien fixer d'un commun
accord entre les parties, ou à défaut par le Tribunal de Commerce à la
date de la session ».
La loi donne donc comme faveur de référence constituant la limite des
obligations du cessionnaire au jour de la levée de l'option d'achat une
valeur qui peut être fixée par le Tribunal de Commerce à la date de la
cession à défaut d'accord.
C'est ainsi que l'article 261 du décret du 28 décembre 2005 stipule :
Aliéna 5 « lorsqu'en application du dernier aliéna de l'article L. 642-7 du
code de commerce il y a un désaccord entre les parties sur la valeur du
bien objet du contrat de crédit-bail, le tribunal de commerce fixe cette
valeur, au besoin après nomination d'un expert, dans le plan de cession
ou, à défaut, à la requête de l'une ou l'autre des deux parties.
Les sommes qui restent dues au sens de l'article L. 642-7 sont, a peine
de nullité du paiement versé par le cessionnaire au liquidateur qui les
remet sans délai au crédit bailleur. Ces sommes viennent en déduction
de la créance admise du crédit bailleur lorsqu'elles sont relatives à des
loyers impayés au jour du jugement d'ouverture ».