La preuve en matière prud'homale

in Social

   A propos de la preuve en matière prud'homale
D'après article des Cahiers Prud'Hommaux / Guy-Patrice QUÉTANT / assep.fr / janvier 2012

La preuve est bien le nerf du procès, prud'homal ou non. La preuve concerne le fait utile. Par utile, entendons le fait pertinent, celui qui constitue l'élément d'application de la règle de droit gouvernant la réponse à la demande. Répondre à la demande, pour le juge prud'homal consiste à s'assurer que le fait non seulement allégué mais encore établi, donc démontré colle bien à la règle de droit de nature à la fonder. Une opération de tri, de vérification s'impose aux conseillers prud'hommes.

La preuve constitue un enjeu important dans le procès. Largement balisée par les textes, Code de Procédure Civile (art. 9) pour le principe et Code du Travail pour les assouplissements (par exemple par le biais de présomptions et aussi d’obligations pour l’employeur de contribuer à la preuve) sans oublier le Code Civil (art. 1315), la procédure fait toujours reposer sur le demandeur à l’action le fardeau de démontrer à tout le moins des faits, sinon tous les faits, nécessaires au succès de sa prétention.

A l’aide de plusieurs décisions rendues par des Conseils de Prud’hommes dont certaines en départage, nous livrons ci-après un commentaire sur la preuve en matière prud’homale. Ce commentaire n’a aucune prétention à l’exhaustivité mais entend insister sur des points sensibles.

Commençons par quelques réflexions d’ordre général.
 

I. Observations d’ordre général

Le dire n’est pas une preuve. Alléguer des faits ce n’est pas les prouver. Cela coule de source et pourtant, insister n’est pas inutile. Lorsque la Cour de Cassation (arrêt du 7 décembre 2011, n° 10-14156) estime que le salarié prétendant au paiement d’heures supplémentaires pourrait se borner à donner un décompte d’heures offrant à l’employeur la possibilité de répondre, nous avons du mal à voir là autre chose qu’une évaluation chiffrée de sa réclamation. Nous ne sommes pas encore en présence d’un « élément » de preuve. Cette formulation suffirait-elle en guise d’exigence probatoire ? Nous avons peine à penser qu’un tel décompte correspond aux « éléments fournis par le salarié à l’appui de sa demande » figurant à l’article L. 3171-4 sur la preuve des heures de travail. L’expérience révèle que les juges du fond devant qui est produit ce genre de documents sont heureusement conduits à aller un peu plus loin, à en vérifier la fiabilité.

Certes, prouver est difficile et il est bien tentant de vouloir tordre, inverser ou ignorer les règles de bases en matière de preuve.

Du reste, le verbe « prouver » trop abrupt tendrait à disparaître du vocabulaire au profit du mot moins dur « établir » quand précisément la preuve incombe au salarié. L’équité est souvent appelée à la rescousse – sans l’écrire car juridiquement, cela « ne tiendrait pas la route » – pour aller en ce sens.

Il est vrai que l’existence de dispositions assouplissantes, éparpillées dans le Code du Travail pourrait donner à penser que l’article 9 du Code de Procédure Civile, voire l’article 1315 du Code Civil ne s’imposerait plus au demandeur. A l’opposé, ces articles sont facilement « ressuscités » pour être opposés à l’employeur défendeur.

Erreur : bon nombre de litiges prud’homaux demeurent gouvernés par le principe selon lequel seul le demandeur, salarié en l’espèce, supporte le poids de la preuve. La prise d’acte que le demandeur veut voir métamorphoser en un licenciement sans cause en fournit un exemple tout sauf ringard.

La dialectique bat son plein : citons par exemple le doute subsistant bénéficiant au salarié que d’aucuns auraient tôt fait d’ériger en axiome à portée générale. Un peu trop vite, assurément.

Le principe est bien inverse : à défaut d’article spécifique et ils sont peu nombreux (pas plus de quatre, voir article La Preuve aux prud'hommes ), le doute profite au défendeur.

Ne pas confondre désirs et réalités : on ne saurait parler de renversement du fardeau probatoire sur l’employeur. Le nombre des articles du Code du Travail envisageant des assouplissements suffit à montrer qu’il n’existe pas de règle générale selon laquelle le demandeur serait exonéré de prouver. Obliger l’employeur à contribuer à la preuve ne signifie pas un tel renversement.

Non, le demandeur ne peut pas être cru sur ses affirmations. Alléguer n’est pas prouver, nous l’allons souligner. Alléguer est la première obligation qui pèse sur tout demandeur mais vient ensuite la seconde, celle de prouver, y compris en matière d’heures de travail ou de harcèlement moral. Non, le harcèlement moral ne se présume pas plus que la discrimination ou l’accomplissement d’heures supplémentaires.

Au juge prud’homal d’apprécier si chacun des acteurs du procès a rempli son rôle au vu de la règle adéquate, qui va varier selon la nature du litige, sans lui-même se croire investi du pouvoir de déplacer le curseur du fardeau probatoire. Assurément, il ne revient pas aux conseillers prud’hommes d’interférer dans le cours du procès en donnant un coup de pouce au profit de l’une des parties. Parité doit rimer avec impartialité. L’article 146 du Code de Procédure Civile est à citer : il interdit d’ordonner une mesure d’instruction afin de combler les carences des parties dans l’administration de la preuve (cf. Conseil de Prud’hommes de Perpignan, Section Commerce départage, 2 novembre 2010, n° F 09/01021, publié dans la partie Jurisprudence de ce numéro).
 


II. Des points sensibles en matière de preuve

Regardons de plus près la question de la preuve prud’homale en pratique en envisageant cinq catégories de litiges s’élevant à l’occasion du contrat de travail, affectant tant l’exécution que la rupture : l’existence même du contrat de travail, la demande de paiement d’heures supplémentaires, la discrimination, la demande de résiliation judiciaire et la prise d’acte de la rupture par le salarié ».

1) Sur la preuve même du contrat de travail

Cette question se pose notamment en cas de différend devant la section encadrement afférent à un cumul entre un mandat social et un contrat de travail. Cumul non impossible en substance, sauf à ce que soit démontrée l’effectivité du contrat de travail sous la forme de la justification de l’exercice par le demandeur de fonctions techniques, bien entendu distinctes des responsabilités globales inhérente au mandat social détenu. Cette situation permet de toucher du doigt que la preuve à rapporter est bien celle de faits de nature à caractériser un état de subordination et que l’écrit, y compris correspondant à un « contrat de travail », ne saurait suffire s’il ne correspond à aucune réalité. L’existence d’un contrat de travail dépend des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité professionnelle et pas uniquement de la volonté exprimée par les parties (on ne saurait pour autant faire abstraction totalement de l’intention des parties).

Le Conseil de Prud’homme de Lille siégeant en section encadrement (jugement du 10 décembre 2010, RG n° 08/01315, publié dans la partie Jurisprudence de ce numéro), après avoir analysé les conditions d’emploi d’un directeur général releva que l’intéressé n'assumait aucune fonction technique distincte de ses fonctions issues du mandat social. Il en déduisit l’absence de lien de subordination nonobstant le licenciement dont le demandeur avait été l’objet, déclinant sa compétence et renvoyant les parties devant le tribunal de commerce.

Aussi bizarre que cela puisse paraître, la signature d’un contrat de travail ou même l’engagement d’une procédure de licenciement comme la délivrance de bulletins de paie ne fondent pas en soi ladite subordination. Le papier concourt à la preuve s’il colle bien aux faits qu’il énonce. En soi, il vaut comme indice mais mérite d’être confronté à d’autres éléments.

2) Sur la preuve en cas de demande de paiement d’heures supplémentaires

La question probatoire se décompose en plusieurs points à appréhender successivement :

a) L’objet de la preuve

La preuve en la matière est à tout le moins double puisqu’est en cause :

- l’accomplissement d’heures de travail effectif ;

- entrant dans la qualification juridique d’heures supplémentaires.

En effet, solliciter le paiement d’heures intitulé supplémentaires, c’est s’exposer à devoir bien entendu apporter des éléments quant aux horaires réalisés, mais c’est encore pour le demandeur devoir établir le dépassement de l’horaire légal, que les heures correspondent à du travail effectif, qu’elles ont été commandées par l’employeur.

Les heures supplémentaires ne se présument pas.

La notion d’heure supplémentaire correspond à une qualification juridique, ce n’est pas uniquement du fait brut.

Par hypothèse, il faut que le travail accompli réponde à des directives de l’employeur, point à vérifier. Au Conseil de Prud’hommes saisi de s’assurer que le demandeur s’est vu demander d’en exécuter. Accomplir de telles heures supplémentaires ne relève pas du droit du salarié mais bien du pouvoir de direction de l’employeur. Effectivement, ne plus solliciter du salarié qu’il en fasse ne va pas automatiquement être regardé comme une modification du contrat.

Curieusement, seul l’article L. 3171-4 du Code du Travail est alors cité comme siège de la règle probatoire, alors même qu’il ne vise que le litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies.

Réclamer un paiement d’heures en sus requiert du salarié qu’il justifie avoir dû les exécuter : l’article 9 du Code de Procédure Civile sinon l’article 1315 du Code Civil ne peuvent être contournés. L’obligation de payer ne vient qu’en second temps, une fois établie l’obligation du salarié d’accomplir lesdites heures.

Les « simples » heures de présence ne sont pas en soi des heures de travail effectif. A fortiori, elles n’entrent pas dans l’assiette des heures supplémentaires.

Illustration en matière de pause déjeuner, si le salarié est bien présent dans l’entreprise pendant ladite pause, les juges du fond doivent vérifier que l’intéressé « était, pendant le temps de pause, à la disposition de l'employeur et devait se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » (Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-69751, publié dans la partie Jurisprudence de ce numéro).

Ce faisant, la Cour de Cassation rappelle le contenu de l’article L. 3121-1 définissant ce qu’il faut entendre par temps de travail effectif. Remplir ces critères conditionne la prise en considération du temps de pause comme le souligne l’article L. 3121-2 du Code du Travail.

Citons les dispositions de l’article L. 3121-1 énonçant les critères de ce temps de travail effectif  applicables y compris en temps de pause : « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ».

b) L’obligation probatoire à la charge du demandeur à propos de l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies

S’agissant de la preuve de l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la preuve, est en vertu de l’article L. 3171-4, répartie entre le salarié et l’employeur.

Il résulte de l’article L. 3171-4 du Code du Travail qu’« en cas de litige concernant l’existence et le nombre d’heures supplémentaires, le salarié doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande tandis que l’employeur doit, pour sa part, fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés » (Cons Prud. Lons Le Saunier, Section Encadrement départage, 15 mars 2011, RG n° F 09/00182, publié dans la partie Jurisprudence de ce numéro).

Cet article conduit la Cour de Cassation à dire que la preuve repose sur le juge et que le salarié ne peut pas être débouté pour ne pas avoir prouvé les heures supplémentaires dont il sollicite le paiement :

- il peut être débouté si, appréciant la valeur et la portée des éléments produits tant par le salarié que par l'employeur, et notamment les diverses attestations fournies par ce dernier, le juge prud’homal décide en fin de compte que la réalité des heures de travail alléguée n'est pas établie (cf. Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-69240, publié dans la partie Jurisprudence de ce numéro) ;

- il doit pouvoir aussi être débouté s’il n’apporte pas d’éléments suffisants à l’appui de sa demande.

Selon l’interprétation que la Cour de Cassation tire de l’article L. 3171-4 du Code du Travail, « il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ». Comme nous l’avons signalé plus haut (cf. Partie I), à notre avis, ne suffit pas la simple fourniture d’un décompte d’heures pour ne relever que du chiffrage de la demande. Nous en sommes encore au stade minimal de l’allégation, non à celui de la preuve. La position de la Cour de Cassation se comprendrait mieux si elle exigeait que le décompte produit soit contemporain de l’époque de réalisation des heures litigieuses. Ce qui serait bien le moins que l’on puisse demander. La pratique montre que fréquemment ces décomptes sont largement sujets à caution pour avoir été confectionnés après coup au moment du procès et non au moment de l’exécution du contrat de travail. Comment ajouter foi à de tels documents ? L’explosion constatée ces dernières années des demandes d’heures supplémentaires aux montants souvent « fantaisistes » impose un décryptage au cas par cas.


Exemple éclairant avec l’affaire ayant donné lieu au jugement du Conseil de Prud’hommes de Lons Le Saunier, Section Encadrement départage en date du 15 mars 2011 dont nous reprenons les termes.

« En l’espèce, la Société versa au dossier pour la période de fin 2006 à 2008, les fiches manuscrites remplies par le frère du demandeur, mentionnant le nombre d’heures supplémentaires effectuées par chaque salarié, fiches qui lui servaient à calculer les montants dus à chacun, aucune ne mentionnant la réalisation d’heures supplémentaires par le demandeur.

Si ce dernier néanmoins produisit en cours de procédure des tableaux mensuels, également complétés à la main par son frère, mentionnant de façon beaucoup plus détaillée le nombre d’heures supplémentaires effectué chaque jour par chaque salarié, la colonne de ces tableaux concernant l’intéressé contenait l’inscription d’heures supplémentaires quotidiennes effectuées par lui, contrairement aux fiches manuscrites fournies à l’employeur, lequel fit valoir n’avoir jamais eu connaissance de ces tableaux. Or, l’examen approfondi de l’écriture de l’auteur de ces tableaux montra que les chiffres mentionnés dans la colonne correspondante au demandeur étaient écrits la plupart du temps de façon très régulière, selon une verticalité parfaite et sans rature contrairement aux chiffres figurant dans les colonnes correspondantes aux autres salariés.

Si l’on examine le verso de chaque feuille poursuit le jugement on voit moins bien par transparence les inscriptions figurant dans la colonne consacrée au demandeur que dans celles concernant les autres salariés. Il en résulte clairement que les mentions d’heures supplémentaires attribuées à l’intéressé n’ont pas été inscrites comme pour les autres salariés mais l’ont été, après coup, en une seule fois et pour les besoins de la cause, ce qui enlève toute crédibilité à sa demande.

Les diverses attestations relatant que le demandeur effectuait de nombreuses heures ou que son véhicule était fréquemment stationné devant l’entreprise, y compris le week-end, sont beaucoup trop imprécises et sujettes à interprétations diverses pour pouvoir établir l’existence certaine d’heures supplémentaires. Le demandeur ne dément pas par ailleurs qu’il possédait 10 % du capital de la société qui l’employait et qu’il avait un statut de cadre. Dans ces conditions, la demande en paiement d’heures supplémentaires ne saurait aboutir ».

Citons un autre jugement prud’homal rendu également en départage tout aussi pédagogique (Cons Prud. Strasbourg, Section Commerce départage, 11 janvier 2011, RG n° F 08/01109, publié dans la partie Jurisprudence de ce numéro) qui abonde en ce sens :

« S’il résulte de l’article L. 212-1-1 du Code du Travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Ainsi la juridiction prud’homale ne peut éventuellement entrer en voie de condamnation à l’égard de l’employeur au motif que celui-ci ne justifie pas des horaires réalisés par le salarié qu’après avoir vérifié que le salarié a satisfait à l’obligation d’étayer sa demande.

Une crainte révérencielle à l’égard de l’employeur ou la peur de perdre son emploi ne peuvent expliquer le fait que le salarié a tardé jusqu’au 30 octobre 2008 soit 15 mois après avoir quitté son emploi, pour introduire une demande qui porte sur plus de 2 000 heures supplémentaires afférentes à la période non prescrite de novembre 2003 à juillet 2007.

Le calendrier rempli d’une même écriture et toujours avec le même stylo par Monsieur M. pour décompter toutes les heures de travail qu’il aurait effectué jour par jour et mois par mois presque invariablement pour aboutir à un nombre d’heures supplémentaires élevé qui ne lui auraient pas été payées, manque de crédibilité. Monsieur M. a manifestement renseigné son calendrier de manière rétrospective et que ce simple récapitulatif des heures réclamées ne constitue pas un élément objectif de nature à étayer sa demande.

En conséquence il est mal fondé en sa demande de paiement d’heures supplémentaires ».

Nous trouvons dans des jugements prud’homaux de débouté trace de la référence à l’article 1331 du Code Civil aux termes duquel « les registres et les papiers domestiques ne font point un titre pour celui qui les a écrits. Ils valent preuve contre leurs auteurs et non à leur profit ». A travers cet article, c’est bien le principe de base selon lequel nul ne se procure de preuve à soi-même qui est rappelé.

A bon escient selon nous.

c) Une mesure d’instruction ne peut pas être ordonnée pour pallier le non-respect de l’obligation du demandeur en matière de preuve

En aucun cas, une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de pallier la carence du demandeur en matière d’obligation probatoire. Ce principe a été rappelé par le Conseil de Prud’hommes de Perpignan qui, en Bureau de Conciliation, avait constaté « le désaccord des parties sur l’instauration d’une mesure d’expertise par le Bureau de Conciliation » sollicitée par le demandeur afin de préciser l’étendue des heures supplémentaires dont il pouvait obtenir le règlement.

Sur la base de l’article 146 du Code de Procédure Civile, la formation du Bureau de Conciliation statuant en départage rappelle que le salarié réclamant le paiement d’heures supplémentaires, doit préalablement, si le principe de celles-ci est contesté par l’employeur, apporter des éléments de nature à étayer sa demande (Conseil de Prud’hommes de Perpignan, Section Commerce départage, 2 novembre 2010, n° F 09/01021, publié dans la partie Jurisprudence de ce numéro).

3) Sur la preuve d’une discrimination

Le Conseil de Prud’hommes de Cherbourg (Cons. prud. Cherbourg, Section Encadrement, 17 juin 2011, RG n° F 09/00478, publié dans la partie Jurisprudence de ce numéro) a eu à statuer sur une demande de paiement d’une prime de 4 270,63 euros allouée aux membres de l’équipe dite de fermeture du site, prime dont un salarié, représentant du personnel s’estimait privé au nom d’une discrimination.

L’intéressé ne conteste pas le fait qu’une prime puisse être attribuée à l’équipe de fermeture, ce qui est tout à fait licite. Mais il s’estime victime d’une discrimination indirecte car les salariés détenteurs d’un mandat de représentants du personnel ont été tenus à l’écart de l’équipe de fermeture.

Pour répondre, les juges prud’homaux se sont référés au droit applicable. L’article L. 1132-1 du Code du Travail soulignent-ils pose le principe général qu’« aucun salarié ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en matière de rémunération ». De son côté, l’article L 1134-1 du même code prévoit que « lorsque survient un litige, il incombe d’abord au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ».

Passant au crible l’ensemble des faits invoqués, les conseillers décortiquent les conditions dans lesquelles la prime a été instaurée puis distribuée pour conclure in fine au débouté.

Leur constat : le salarié en question ayant librement exclu toute participation à l’activité « nettoyage » à la différence de deux autres représentants du personnel, avait manifesté le souhait de participer à l’activité « reindustrialisation » mais ne disposait pas des compétences nécessaires pour « en être ». Le besoin de compétences portait essentiellement sur la mécanique, plus spécialement l’usinage, le réglage de filtres et la chimie.

La conséquence est tirée avec cohérence : le salarié ne pouvait soutenir avoir été victime d’une discrimination du fait de sa qualité de représentant du personnel au moment du choix des salariés composant l’équipe dite de fermeture.

Le jugement poursuit : La décision unilatérale de la direction de créer une prime, dite de fermeture, avait été prise après la réunion du 3 avril 2008 et après la constitution définitive de l’équipe de fermeture afin d’encourager les salariés participant aux activités de fermeture, telles que déjà définies, dans un contexte de démobilisation bien compréhensible.

Le critère déterminant pour l’attribution de la prime fixée à 800 euros à échéance de fin mai 2008, auxquels s’ajoutait un mois de salaire en fin de mission, était la poursuite de l’activité du salarié concerné dans le cadre limitatif des travaux de fermeture, étant rappelé que tous les salariés dont le licenciement n’était pas encore prononcé, percevaient un salaire maintenu.

Le salarié n’ayant pas participé aux travaux de l’équipe de fermeture, pour les raisons objectives déjà énoncées, ne pouvait pas prétendre avoir été victime d’une inégalité de traitement en ne percevant pas la prime versée en contrepartie desdits travaux.

Non, l’arme de la discrimination ne peut pas être brandie pour revendiquer le bénéfice d’un avantage auquel le demandeur n’a pas objectivement droit.

4) Sur la preuve en cas de demande de résiliation judiciaire

Paradoxe que ce type de demande où le salarié veut faire déchirer son contrat de travail par le juge et réclamer les indemnités prévues en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

On comprendra aisément que n’importe quel « motif » n’autorise pas une telle résiliation.

« La résiliation judiciaire peut être demandée par le salarié lorsque l’employeur ne respecte pas ses obligations et il appartient aux juges du fond d’apprécier si l’inexécution de certaines de ces obligations présente une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat de travail »,  souligne le Conseil de Prud’hommes de Bonneville (cf. jugement Section Encadrement, 21 novembre 2011, RG n° F 10/00292, publié dans la partie Jurisprudence de ce numéro). Au demandeur de justifier du manquement substantiel qu’il reproche à son employeur. Double exigence d’abord celle de démontrer l’atteinte à une obligation pesant sur lui, puis d’être à même d’établir le niveau de cette obligation qui doit être de nature à emporter la cassure du contrat de travail. N’importe quel manquement à le supposer démontré ne suffit pas à emporter la résiliation, il faut un manquement grave pour aller jusque-là. En l’espèce, la demanderesse avait invoqué un manquement de l’employeur tenant à une modification de son contrat de travail sans son accord express. Elle soutenait que son rôle d’encadrement et que son positionnement hiérarchique ont été modifiés sans qu’aucun avenant à son contrat n’ait été signé et que sa fonction avait été vidée de tout contenu. Pour autant, la juridiction prud’homale relevant qu’aucune preuve n’avait été apportée d’un changement essentiel dans l’exercice de sa fonction de responsable comptable la résiliation ne pouvait être prononcée sur ce motif.

Autre argumentaire, la demanderesse reprochait à l’employeur un harcèlement moral. Le Conseil de Prud’hommes commence par citer les deux articles phares du Code du Travail, celui sur les « ingrédients » nécessaires à la reconnaissance de la qualification de harcèlement moral, l’article L. 1152-1, puis celui sur la preuve, l’article L. 1154-1. A cet égard, il met en scène la répartition du rôle des parties : dès lors qu’un salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, il appartient à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et de les justifier par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Passant en revue les éléments avancés par la salariée dénonçant la nouvelle organisation du service comptable et une modification incessante de ses fonctions le jugement les confronte aux conditions posées par le Code du Travail. Oui, la salariée a subi plusieurs restructurations de la société, reste qu’aucune modification du contrat de travail ne lui a été imposée.

Si la demanderesse invoque un management incompréhensible voir pervers de l’employeur et évoque des courriers datant de fin février, début mars 2011, date à laquelle elle est absente de son poste de travail et sans aucun justificatif, dans les réponses de l’employeur le conseil ne relève rien qui puisse qualifier ce management de « management pervers ». Elle ne relate aucun fait précis qui apporterait la preuve que son employeur voulait « la mettre au placard et l’éliminer ».

Au bout du compte, ces faits ne peuvent pas être retenus comme fait présumant ou établissant des agissements constitutifs de harcèlement moral, ce qui conduit – logiquement – au rejet de la demande de résiliation judiciaire aux torts de l’employeur.

Le licenciement pour faute grave notifié avant la décision prud’homale et motivé par l’absence injustifiée de la salariée du 10 janvier au 14 mars 2011 est déclaré fondé par les conseillers prud’hommes de Bonneville.

5) Sur la preuve en cas de prise d’acte de la rupture par le salarié

Paradoxe encore plus saisissant que celui relevé à propos de la résiliation judiciaire puisque là le salarié prend l’initiative de la rupture sans vouloir en endosser la responsabilité.

Ces affaires d’auto licenciement abusif sont curieusement nombreuses aux prud’hommes, l’espérance d’un gain judiciaire substantiel pouvant en fournir une explication.

Il n’est pas étonnant dès lors que les juges prud’homaux manifestent une certaine circonspection et regardent de près les conditions et surtout les raisons avancées pour partir par le demandeur en indemnités d’un licenciement qui n’a jamais été prononcé.

Faut-il redire que le licenciement est un droit réservé à l’employeur et non au salarié et que la création jurisprudentielle de la « prise d’acte » continue de brouiller singulièrement les esprits alors même que le dispositif de la résiliation judiciaire existe ?

Toujours est-il qu’en matière de prise d'acte de la rupture du contrat de travail, aux torts de l’employeur, le doute ne profite pas au salarié, sur qui pèse la charge de la preuve des faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.

S’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués par le salarié à l'appui de sa prise d'acte de la rupture, celle-ci s’assimile à une démission (Cass. soc., 19 décembre 2007, n° 06-44754, Bull. Civ. V, n° 219, publié dans la partie Jurisprudence de ce numéro).

Ni partage de la preuve entre le salarié et le demandeur, ni référence au doute : la question probatoire porte sur l’imputabilité de la rupture à l’employeur et la preuve pèse exclusivement sur le demandeur. La règle tirée de l’article L. 1235-1 du Code du Travail ne trouverait à s’appliquer qu’en présence d’un licenciement prononcé par l’employeur. Dans les litiges liés à une prise d’acte, la demande habituelle d’indemnité pour licenciement sans cause ne doit pas permettre d’occulter le point central de la justification des faits gravement fautifs commis par l’employeur propres à faire basculer la responsabilité de la résiliation de son côté.

Rompre le contrat et en attribuer la « paternité » à l’autre partie ne peut pas être une décision prise à la légère. Penchons-nous sur une affaire venue devant le Conseil de Prud’hommes de Montpellier (cf. Conseil de Prud’hommes de Montpellier, jugement Section Commerce, 30 mars 2011, RG n° F 09/01085, publié dans la partie Jurisprudence de ce numéro).

Pour refuser la requalification de la rupture en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les conseillers prud’hommes mettent en évidence que la prise d’acte ne se conçoit que si les faits invoqués rendaient impossible la continuation du contrat de travail et qu’aucune solution n’ait été trouvée.

Constatant que le salarié ne produit aucun élément probant démontrant que les griefs allégués devant le juge ont été portés à la connaissance de l’employeur durant la relation de travail et que ce dernier s’est refusé à y répondre, le Conseil de Prud’homme ne voit pas là de raison propre à justifier la rupture du contrat.

En effet, la cohérence commande de considérer que ce n’est qu’en cas de refus de déférer aux griefs invoqués par le salarié que l’employeur devrait se voir attribuer la responsabilité de la cassure du contrat par le salarié, une espèce de mise en demeure demeurée sans suite.

Comment reconnaître un licenciement abusif sans s’assurer que l’employeur a bien été informé des reproches du salarié et qu’il a pu faire le nécessaire ? Attendre le moment du procès, est-ce bien raisonnable ? N’est-ce pas vouloir privilégier la voie de la rupture sur celle du règlement amiable et donc la continuation de la relation de travail ?

En tout cas, au demandeur revient d’établir la réalité d’un motif grave pour étayer l’impossibilité de maintenir le contrat de travail.

A cet égard s’il arrive que le harcèlement moral de l’employeur soit avancé pour expliquer la prise d’acte (c’était le cas dans l’affaire prud’homale jugée le 30 mars 2011), là encore, le salarié doit, conformément à l’article L. 1154-1 du Code du Travail faire le premier pas probatoire en fournissant des éléments concrets et fiables de nature à présumer ledit comportement de harcèlement, éléments à passer au crible par le Conseil de Prud’hommes.